Контракт жизненного цикла (44-ФЗ)
КЖЦ: разработка проектов, процедура заключения, применение 44-фз, сферы
Контракт жизненного цикла (сервисный контракт) – относительное новшество законодательства в сфере госзакупок. Новшество для России. В практике многих стран данный институт успешно и обширно применяется длительное время. О сущности, особенностях и проблемах КЖЦ – в сегодняшнем материале.
Зарубежный опыт по контракт жизненного цикла
В опыте других стран контракты жизненного цикла (КЖЦ) являют собой разновидность взаимовыгодного партнерства публичных субъектов (государство или муниципалитет) и предпринимательских субъектов, в рамках которого компания проектирует, строит, реконструирует, обеспечивает обслуживание какого-либо объекта, а государство ему за это платит.
Такие контракты, как правило, заключаются в отношении автомобильных, железнодорожных дорог/магистралей, тоннелей, больниц и других важных объектов общественной инфраструктуры.
Чаще всего речь идет о платежах после начала эксплуатации объекта. Условия платежей зависят от конкретных обстоятельств – качества оказываемых услуг и качества самого объекта. Таким образом, предмет такого договора составляет обеспечение сервиса в течение «срока жизни» объекта – отсюда становится понятна и логика названия контракта. Другое применимое наименование – сервисный контракт.
Сущность КЖЦ у нас в России
Нормативное регулирование данный термин получил в России в 2014 году – благодаря № 44-ФЗ: КЖЦ – контракт на приобретение товара или работы, их дальнейшее обслуживание, ремонт, эксплуатацию, уничтожение товара (объекта). Предусмотрены оговорки, что данные действия могут при необходимости включать создание проекта, конструкции объекта.
Из комплексного толкования норм указанного закона (в совокупности с конкурентным законодательством) следует, что, если контракт предполагает действие на весь период существования объекта, это можно сделать только в рамках КЖЦ. Внесение в другой контракт нескольких видов работ из тех, что должны регулироваться КЖЦ, может повлечь ответственность за нарушение норм о защите конкуренции.
Правительство РФ в Постановлении № 1087 «Об определении случаев заключения КЖЦ» определило исчерпывающее количество объектов инфраструктуры, которые могут создаваться и обслуживаться с помощью КЖЦ. В перечень вошли объекты транспортной инфраструктуры: автодорожные объекты, порты, аэродромы, метро, железнодорожный, внеуличный и электрический транспорт на земле, водные и воздушные суда, а также уникальные объекты капитальной постройки и объекты коммунального хозяйства
Специалисты считают, что данный список было бы неплохо расширить и включить в него ряд других объектов, нуждающихся в комплексном обслуживании: например, стадионы, больницы и другие объекты социального назначения.
Тем самым законодатель ясно дал понять, что в России КЖЦ будет представлять собой не способ совместного сотрудничества государства и частного сектора, а одну из форм госзакупок. Этот фактор негативно сказывается на заинтересованности частной стороны контракта, поскольку сфера закупок в России строго регламентирована и требует большей подготовки для участия в ней, нежели для заключения другого вида контракта.
Кроме того, сфера закупок лишена гибкости регулирования в зависимости от складывающихся обстоятельств. Для госконтрактов невозможно участие нескольких исполнителей, изменение цены договора, нет четких механизмов компенсации при расторжении.
Проблемным для КЖЦ является и момент применения бюджетного законодательства о финансировании на длительный срок: БК РФ ограничивает оплату государственных контрактов трехлетними сроками. КЖЦ не исключение. Положения о контрактах с долгим производственным циклом на КЖЦ пока не распространены. Таким образом, до текущего времени вопрос с финансированием КЖЦ внятно не решен, что, несомненно, не может не быть еще одной причиной его незначительного распространения.
Все это в условиях текущего регулирования КЖЦ делает КЖЦ малопривлекательным для современных инвесторов.
Содержание КЖЦ и соотношение с концессией (концессионными соглашениями)
Что же входит в содержание КЖЦ? Можем ли мы считать, что заключение КЖЦ предполагает включение в него определенного набора обязанностей подрядчика. Однозначного ответа на данный вопрос нет.
В Постановлении Правительства РФ № 1087 указаны работы по проектированию и строительству. Тогда возникает вопрос относительно обслуживания – подразумевается ли оно автоматически или должно быть озвучено отдельно. Данный вопрос не решен ни нормативно ни в правоприменении, которое в случае с КЖЦ практически отсутствует. Минэкономразвития России считает, что обслуживание подразумевается, даже если об этом нет специального указания в контракте. Однако единого мнения специалистов нет.
В ряде случаев возникает вопрос о соотношении КЖЦ с концессионными соглашениями (которые, аналогично КЖЦ, включают в себя не одну стадию периода жизни объекта и эксплуатируются негосударственной компанией).
Концессия как раз является разновидностью партнерства государства с частными лицами, располагает инструментами регулирования отношений сторон по договору. Основное отличие концессии от КЖЦ заключается в том, что она в обязательном порядке включает целевую эксплуатацию объекта. Кроме того, использование концессии не всегда возможно. Некоторые аналитики считают, что отнесение КЖЦ к регулированию концессии было бы рациональным шагом в популяризации и повышении привлекательности данного вида контрактов. С этим нельзя не согласиться с учетом обозначенных проблем в регулировании КЖЦ как инструмента госзакупок.
В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данной или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.
Мы будем рады оказать Вам юридическую помощь по поводу минимизации юридических рисков и имеющимся возможностям. Мы постараемся найти решение, подходящее именно для Вас, в том числе в целях подготовки контракта жизненного цикла, его анализа, оспаривания и/или расторжения.
Звоните по телефону +7 (383) 310-38-76 или напишите на адрес [email protected] .
Алена Полякова, юрист-аналитик. Пишу статьи, ищу интересную информацию и предлагаю способы ее практического использования. Верю, что благодаря качественной юридической аналитике клиенты приходят к юридической фирме, а не наоборот. Согласны? Тогда давайте дружить на Facebook .
Если вам понравился этот материал или какие-либо наши иные, то порекомендуйте их вашим коллегам, знакомым, друзьям или деловым партнерам.
Анализ модельного контракта по вопросу предусмотрения возможных проблем
(1).jpg)
Об актуальных изменениях в КС узнаете, став участником программы, разработанной совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу выдаются удостоверения установленного образца.
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Организация хочет заключить контракт на обслуживание ранее установленного у заказчика программного обеспечения (далее — ПО). Организация пользуется этим ПО для расчета заработной платы уже 22 года, переобучение сотрудников нецелесообразно, а поставщик остался единственным разработчиком и правообладателем этого ПО, конкурентов у него нет. Начальная максимальная цена контракта (далее — НМЦК) — 170 000 руб., нужен контракт на годовое обслуживание.
Можно ли в данном случае заключить контракт с единственным поставщиком? Как обосновать НМЦК, если запрос трех коммерческих предложений невозможен, так как нет иных поставщиков?
1. В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) закупка должна осуществляться по общему правилу конкурентными способами. Выбор закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) возможен только в качестве исключения и только в случаях, указанных в ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, и, как правило, сводящихся к заведомой невозможности или нецелесообразности осуществления закупки конкурентным способом*(1).
Единственным основанием, прямо предусматривающим возможность осуществить закупку программного обеспечения у единственного поставщика, является п. 35 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, однако, как следует из указанного пункта, заключить контракт по данному основанию можно лишь в случае закупки упомянутого в данном пункте программного обеспечения за счет средств, выделенных на развитие инновационной инфраструктуры в системе образования, что к рассматриваемой ситуации не относится. Иные основания, предусмотренные ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, на наш взгляд, также в данном случае не применимы*(2).
И, так как в рассматриваемой ситуации сумма закупки превышает 100 тысяч рублей, что исключает возможность осуществления закупки без дополнительных оснований в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, несмотря на отсутствие конкуренции, закупка указанных в вопросе услуг может быть осуществлена конкурентным способом.
В связи с чем отметим, что в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ заказчик освобождается от обязанности включения слов «или эквивалент» при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Полагаем, что этот же принцип должен применяться и при закупке товаров, работ, услуг, объектов интеллектуальной собственности (которые, строго говоря, не являются товарами в целях гражданского законодательства — смотрите ст. 128, п. 4 ст. 129, п. 1 ст. 454, ст. 1227 ГК РФ), которые должны совмещаться с объектами интеллектуальной собственности, уже имеющимися у заказчика. Поэтому в случае закупки услуг по сопровождению (обслуживанию), установленного у заказчика программного обеспечения, в описании объекта закупки заказчик вправе указать товарный знак такого программного обеспечения без сопровождения словами «или эквивалент»*(3).
Таким образом, в приведенной ситуации даже в отсутствии конкуренции, формально заказчик обязан осуществить закупку путем проведения конкурентных процедур, при этом в документации о закупке он вправе указать товарный знак программы ЭВМ, на оказание услуг по обслуживанию которой осуществляется закупка, без сопровождения словами «или эквивалент». В данном случае контракт может быть заключен с единственным исполнителем только после признания конкурентной процедуры несостоявшейся*(4).
2. По вопросу обоснования начальной максимальной цены контракта (далее — НМЦК) для осуществления указанной закупки отметим следующее.
НМЦК определяется и обосновывается заказчиком посредством применения методов, указанных в ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, из которых приоритетным является метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), который заключается в установлении НМЦК на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или, при их отсутствии, однородных товаров, работ, услуг (ч.ч. 1, 2, 6 ст. 22 Закона N 44-ФЗ)*(5).
Таким образом, само по себе отсутствие на рынке услуг по обслуживанию программ ЭВМ, идентичных необходимым заказчику, не исключает возможности применений для обоснования НМЦК метода сопоставимых рыночных цен. При этом для обоснования НМЦК указанным методом заказчик вправе использовать не только информацию, содержащуюся в коммерческих предложениях, но и полученную из любых источников, указанных в ч. 18 ст. 22 Закона N 44-ФЗ*(6).
В случае, если определить и обосновать цену контракта на приобретение упомянутых в вопросе услуг с использованием метода сопоставимых рыночных цен (иных методов, перечисленных в ч. 1 ст. 22 Закона N 44-ФЗ) окажется затруднительным, заказчиком может быть применена норма ч. 12 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, позволяющая ему использовать иные методы обоснования НМЦК, кроме упомянутых. В этом случае заказчик обязан включить обоснование невозможности применения указанных методов в обоснование НМЦК.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда
Ответ прошел контроль качества
24 апреля 2019 г.
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————-
*(1) Подробнее об этом смотрите в следующих материалах:
— Энциклопедия решений. Способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по Закону N 44-ФЗ, условия их применения;
— Энциклопедия решений. Условия применения закупки у единственного поставщика по Закону N 44-ФЗ.
*(2) На наш взгляд, п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ для закупки услуг по сопровождению и обслуживанию установленного у заказчика программного обеспечения также не применим (смотрите по данному вопросу материал: Вопрос: Имеет ли право заказчик (не относится к государственным или муниципальным образовательным, библиотекам, государственным научным учреждениям) осуществить закупку на оказание услуги по обслуживанию и сопровождению справочно-правовой системы, руководствуясь п. 14 части 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2018 г.).
*(3) Это подтверждает правоприменительная практика (решение УФАС по Карачаево-Черкесской Республике от 10.04.2017 N 38, решение УФАС по Новосибирской области от 10.05.2016 N 08-01-130, решение УФАС по Рязанской области от 25.03.2015 по делу N 134-03-3/2015, решение УФАС по Забайкальскому краю от 10.11.2014, решение УФАС по Ульяновской области от 07.12.2015 N 12, постановление АС Поволжского округа от 01.12.2017 N Ф06-25902/17).
*(4) Смотрите по данному вопросу: Энциклопедия решений. Порядок закупки у единственного поставщика в случае признания несостоявшейся закупки по Закону N 44-ФЗ конкурентным способом, не являющимся закрытым.
*(5) Напомним, что идентичными признаются услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки; при определении идентичности услуг учитываются характеристики исполнителя, их деловая репутация на рынке. Однородными признаются услуги, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики, что позволяет им быть коммерчески и (или) функционально взаимозаменяемыми; при определении услуг учитываются их качество, репутация на рынке, а также вид услуг, их объем, уникальность и коммерческая взаимозаменяемость (ч. 13, ч. 15 ст. 22 Закона N 44-ФЗ).
*(6) Особо отметим, что Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденные приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567, носят именно рекомендательный, а не строго обязательный характер (письма Минэкономразвития России от 14.02.2017 N Д28и-543, от 11.06.2015 N Д28и-1757, от 13.07.2015 N Д28и-2094, от 18.12.2015 N Д28и-3771, от 12.01.2016 N Д28и-60, Федерального казначейства от 22.12.2014 N 42-7.4-05/5.7-791). Причем из п. 3.19 указанных Рекомендаций не следует, ни что не менее чем 3 ценовых предложения должны быть адресованы именно заказчику, ни что они могут быть получены только в результате направления запросов в соответствии с пп. 3.7.1 Рекомендаций. Заказчик вправе использовать информацию, полученную из любых источников, указанных в ч. 18 ст. 22 Закона N 44-ФЗ (смотрите также письма Минэкономразвития России от 03.10.2016 N Д28и-2581, от 28.07.2016 N Д28и-1904, от 20.11.2015 N Д28и-3515, письмо Минфина России от 12.12.2017 N 24-01-09/82766). То есть заказчик может использовать информацию о 3 ценовых предложениях, полученную разными способами. При этом ни из ч. 5 ст. 22 Закона N 44-ФЗ, ни из п. 3.19 Рекомендаций не следует и того, что заказчик не может использовать только 2 ценовых предложения, если поиск большего количества сопоставимых предложений не дал результата (смотрите по данному вопросу Энциклопедию решений. Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) определения НМЦК по Закону N 44-ФЗ).
Топ‑10 эффективных способов минимизировать риски при работе с госконтрактами
Как оградить себя от недобросовестных партнеров — один из самых частых вопросов, которые задают себе участники закупок. Просьбы помочь разобраться в сложной ситуации, которая грозит как минимум «черным списком» РНП, а как максимум — судебными разбирательствами, ежедневно приходят и нашим экспертам. В ответ на все эти запросы Контур.Школа провела интересный вебинар на тему «Уголовно-правовые риски при работе с госконтрактами». Адвокат Мария Корчагина рассказала, на каких правонарушениях чаще всего попадаются участники госзакупок, к чему это приводит и как заблаговременно оградить себя от уголовной ответственности.
Рабочие способы минимизировать уголовно-правовые риски при работе с государственными контрактами
1. Исполняйте взятые на себя договорные обязательства
«Спасибо, капитан Очевидность!» — подумаете вы и будете, конечно же, правы. Но давайте вспомним все те случаи, когда выполнить договоренности в срок не получается в силу каких-то причин, порой совершенно не зависящих от участника госконтракта. Выйти с минимальными потерями из такой ситуации поможет документальное подтверждение: собирайте письменные доказательства переговоров, общения с госзаказчиком, почтовые сообщения за все время работы с госконтрактом. Если при этом вы умеете договариваться, прекрасно! Но в любом случае все договоренности и любые решения, даже самые мелкие, необходимо фиксировать на бумаге.
2. Работайте с проверенными и надежными контрагентами, постоянно мониторьте рынок контрагентов
Это касается не только прямых исполнителей, но и субподрядчиков, которых участники закупок нередко привлекают к работам по госконтракту. Заказчик не примет оправдания типа: «Я не виноват, это мои подрядчики подвели». Все претензии будут напрямую относиться к вам как непосредственному партнеру.
3. Решайте конфликтные ситуации путем взвешенных переговоров
Простой, но в то же время действенный совет. Как правило, любое совещание на стороне заказчика протоколируется. Обязательно присутствуйте на них лично, выносите на обсуждение все, кажущиеся вам важными вопросы, ведите аудиозапись, запрашивайте копии протоколов и храните у себя. В дальнейшем, если в ходе работ по контракту возникнет какая-то проблема, у заказчика не получится обвинить вас во всех своих бедах.
4. Отдавайте документы на подпись только уполномоченному на то лицу, следите за проставлением фактических дат
Идеальный вариант, конечно, когда в компании действуют внутренние регламенты рабочих процедур, ее сотрудники прекрасно понимают, кто и за какой функционал отвечает. Это снимает вопросы типа «А кто тут крайний?» и «Где найти концы?».
5. Тщательно вычитывайте исходящие документы, в том числе договоры, во избежание двусмысленных формулировок
Любая двусмысленность будет трактоваться совсем не в вашу пользу, поэтому внимательно читайте все исходящие документы. Лучше даже поручить одному человеку из своей команды получать документы и готовить на них ответы: в компанию, как правило, поступают запросы от разных контрольно-надзорных органов, и если у них будут разные исполнители, то в дальнейшем могут возникнуть сложности как минимум с их отслеживанием.
6. Согласовывайте с учредителем письменно документы, связанные с совершением сделок, которые в дальнейшем могут быть поставлены под сомнение
В случае если учредитель отказывается подписывать документ, отказывайтесь от сделки: сомнительный контракт может обернуться большими проблемами, чем вознаграждение за него, на которое вы рассчитываете.
7. Соблюдайте гигиену деловой переписки, телефонных и иных переговоров
Всегда помните о том, что ваши телефоны могут изъять, поэтому следите за тем, что вы пишете. Даже если вы удалили провокационную переписку у себя, то не факт, что ее также удалил ваш собеседник. Поэтому при переписке, при любом общении, отдавайте себе отчет в том, что вы говорите, что в ваших словах нет двусмысленности, все четко и прозрачно, и отправляйте сообщения только в том случае, когда уверены, что эта информация если и попадет в руки следователей, то вреда вам не причинит.
8. Исключайте любые коррупционные темы из ваших переговоров
Вопросы коррупции для вас в принципе должны быть строгим табу! На нет, как говорится, и суда нет.
9. Привлекайте специалистов в области уголовного права на стадии возникновения малейших уголовных рисков, а не на стадии возбужденного уголовного дела
Проблему, как известно, всегда проще предупредить, чем решать, поэтому чем раньше специалисты начнут отрабатывать интерес к вашему госконтракту со стороны правоохранительных органов, тем проще вам будет избежать уголовного дела.
10. Ведите контроль за увольняемыми сотрудниками, качественно ведите личные дела
Уволенный сотрудник, а тем более обиженный сотрудник, для компании — все равно что неразорвавшаяся бомба. Он способен скомпрометировать вас перед заказчиком, правоохранительными органами, да и любым вашим недоброжелателем.
Письмо Минфина России от 01.09.2020 № 24-03-08/76658 «О возможности поставки товара, выполнения работы или оказания услуги с улучшенными качеством и характеристиками (потребительскими свойствами) при исполнении контракта»
В соответствии с пунктом 11.8 Регламента Министерства финансов Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 14 сентября 2018 г. № 194н, Минфином России не осуществляется разъяснение законодательства Российской Федерации, практики его применения, практики применения нормативных правовых актов Минфина России, а также толкование норм, терминов и понятий, за исключением случаев, если на него возложена соответствующая обязанность или если это необходимо для обоснования решения, принятого по обращению, а также не рассматриваются по существу обращения по оценке конкретных хозяйственных ситуаций.
Также Минфин России не обладает ни надзорными, ни контрольными функциями и (или) полномочиями в отношении осуществляемых закупок, в связи с чем не вправе рассматривать вопрос о правомерности совершенных и (или) совершаемых действий участниками контрактной системы в сфере закупок.
Вместе с тем в рамках компетенции Департамента полагаем необходимым отметить следующее.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
На момент издания данного документа часть 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ изложена в новой редакции.
Согласно части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки, а также о порядке и сроке предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств в случае установления в соответствии с частью 4 статьи 33 Закона № 44-ФЗ требований к их предоставлению.
Таким образом, Законом № 44-ФЗ установлено, что исполнение контракта должно происходить в соответствии с условиями, установленными контрактом, документацией о закупке.
Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона № 44-ФЗ.
Так, частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.
Отмечаем, что Законом № 44-ФЗ не регламентированы конкретные параметры качества, технических и функциональных характеристик (потребительских свойств), являющихся улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.
При этом, по мнению Департамента, товары, работы, услуги, обладающие улучшенными параметрами, качествами, техническими и функциональными характеристиками (потребительскими свойствами), должны быть не хуже установленных в документации о закупке, контракте характеристик.
Таким образом, заказчик самостоятельно принимает решение о соответствии критерию улучшенности товара, работы, услуги, предлагаемых вместо предусмотренных контрактом товаров, работ, услуг.
Учитывая изложенное, Закон № 44-ФЗ допускает возможность без изменения цены, установленной в контракте, при условии согласия заказчика изменить условия контракта в части поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, качество, а также технические и функциональные характеристики которых улучшены по сравнению с указанными в контракте.
При этом частью 6 статьи 14 Закона № 44-ФЗ установлено, что нормативными правовыми актами, предусмотренными частями 3 и 4 указанной статьи и устанавливающими ограничения, условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей осуществления закупок могут быть определены случаи, при которых заказчик при исполнении контракта не вправе допускать замену товара или страны (стран) происхождения товара в соответствии с частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.
Таким образом, при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, характеристики которого являются улучшенными по сравнению с установленными в контракте. При этом при исполнении контракта, предметом которого является поставка товара, в отношении которого установлены запреты, ограничения или условия допуска в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ, замена товара или страны происхождения товара не допускается.
Дополнительно Департамент сообщает, что положения Закона № 44-ФЗ предусматривают возможность обжалования действий (бездействия) участников контрактной системы при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе в судебном порядке.
Модельный контракт
Что такое модельный контракт, на каком этапе он заключается, какие моменты обязательно нужно предусмотреть и многое другое в статье Вадима Грешникова из адвокатского бюро «Колосов и партнеры». Заказать анализ/подготовку модельного контракта или полное юридическое сопровождение модельной поездки можно в телеграме @modnoetv или whatsapp 79119278687.
Что такое модельный контракт и в какой момент его необходимо заключить?
Говоря юридическим языком, модельный контракт (трудовой договор или агентское соглашение) — это основной документ, заключаемый между физическим лицом (моделью) и юридическим лицом (агентством). Он определяет их официальные взаимоотношения, а также взаимоотношения с клиентами и работодателями. Если модель не достигла совершеннолетия, контракт должны заверять ее родители или официальные опекуны.
Главный совет: никогда не подписывать контракт «не глядя». Этот документ определяет жизнь модели в течение нескольких следующих месяцев а возможно и лет. Поэтому считаю не лишним показать данный договор квалифицированному юристу для выявления всех «подводных камней».
В модельном бизнесе существуют три основных вида контрактов между агентствами и моделями.
Первый из них, так называемый эксклюзивный (EXCLUSIVE) контракт.
Большинство агентов предпочитают подписывать именно этот вид контракта. Он подразумевает, что агентство имеет исключительные права на представительство модели и получает комиссионные от всех доходов модели. Очень важный момент такого контракта состоит в том, что агентство получает комиссионные в любом случае, даже если модель находит для себя работу сама, без участия агентства. Важно понимать: подписывая такой контракт, модель должна быть уверена, что агентство будет серьезно заниматься ее карьерой и представлять ей достаточный объем работы — (имеются в виду кастинги и интервью с потенциальными клиентами). Если агентство имеет очень хорошую репутацию и действительно активно занимается повышением профессионального уровня модели и ее профессиональным продвижением, этот контракт может быть.
Другой вид контракта — так называемый не эксклюзивный (NON-EXCLUSIVE) контракт.
При этом контракте агентство не является исключительным представителем модели. Основной плюс такого контракта состоит в том, что агентство имеет право на получение комиссионных только с той работы модели, которую модель получила через это агентство. Другой, не менее важный плюс такого контракта в том, что модель свободна в своем праве подписывать подобные контракты с другими агентствами или агентами. Это означает, что модель может быть представлена несколькими агентствами одновременно.
Существует еще один вид контракта — с материнским агентством.
Это агентство которое занимается профессиональным развитием и построением карьеры модели. Это ваш личный тренер, которой помогает вам добиться успеха. Агентство решает какой у вас должен быть образ, с какими клиентами вам работать, когда и куда ехать, в какие другие агентства за пределами страны или города вас отправить, проверяет все ваши предложения по работе, отвечает за вашу безопасность, помогает вам с получением визы, ищет фотографов для создания портфолио. У модели может быть несколько агентств, предлагающих ей работу и только одно материнское агентство. С ним подписывается контракт по которому модель перечисляет комиссионные агентству со всех своих заработков по всему миру. Обычно это около 5-10 % от всех заработков.
Кому контракт выгоден в первую очередь и что будет, если работать без контракта?
Контракт выгоден обеим сторонам, если не дать себя обмануть и ввести в заблуждение по поводу его условий. В работе по контракту есть несомненные плюсы: агентство предоставляет вам рабочее жилье, вам планируют всю работу и развозят на кастинги транспортом агентства, проводит рекламные акции и компании. Конечно, можно работать и без контракта (фриланс), но все организационные вопросы вы будет полностью решать сами. Плюс, все заработанные деньги достаются вам. Такой вариант подходит тем, у кого уже есть опыт и наработанные связи. Важно понимать, что иметь подписанный рабочий контракт и заниматься фрилансом параллельно нельзя. Если вы попадетесь на этом, возможны негативные последствия вплоть до прекращения контракта и потери репутации.
Какие моменты обычно предусматриваются в этом договоре и на что обратить внимание?
Суть модельного контракта можно изложить просто: агентство предоставляет модели работу, а из гонораров, выплаченных за эту работу, получает комиссионные в размере оговоренных процентов.
В зависимости от вида контракта условия будут изменяться, но как и в любом двухстороннем договоре прописываются обязанности Агентства, например такие как: Обязанность консультировать Модель в выборе возможностей карьеры, представлять модель на кастингах третьим сторонам, представлять интересы Модели и действовать от имени Модели на переговорах с третьими сторонами, планировать график поездок Модели по контрактам с третьими сторонами, вести переговоры со всеми клиентами относительно оплаты за передачу прав.
Модели на воспроизведение видео-, фото- изображений и голоса, в интересах Модели.
Права Агентства, такие как: право получать со сделки агентское вознаграждение в размере определенного процента.
Также указываются права, обязанности модели и пункт об ответственности за несоблюдение условий договора.
Соответственно следует обратить внимание на все пункты такого контракта, чтобы понимать какие услуги модели будет оказывать агентство, в какой период, будут ли оплачиваться перелёты, проживание, оформление документов для выезда за границу, будет ли оплачиваться лечение в случае болезни.
Конечно, особое внимание уделить размеру гонорара.
Внимательно прочитать свои обязанности. Проанализировать, какие условия вам подходят, а с какими вы категорически не согласны.
Каким образом модельное агентство может ущемить права модели и как от этого защититься?
Распространенная ситуация, модель подписывает контракт и на этом вся работа останавливается, нет никаких кастингов, фотосессий и т.д. Поэтому желательно предусмотреть такой пункт в контракте, который позволяет модели расторгнуть контракт в случае не представления агентством работы, то есть реальных кастингов, в определенный промежуток времени. Для начинающей модели этот период может составить 6 месяцев. Также взять во внимание, что период пребывания Модели, учащейся в
средней школе, для исполнения контрактов за рубежом не в каникулярное время, не может превышать 3 месяцев.
Просматривая такого рода договоры, я наткнулся на такой пункт: Агентство обязуется: не предоставлять Модели заказы на позирование в обнаженном виде, а также топлесс и в прозрачных одеждах до достижения ею совершеннолетия, после 18 лет
Модель должна письменно подтвердить свое согласие на участие в подобных съемках.
Вообще в модельном бизнесе возможны различные злоупотребления со стороны как агентства, так и самой модели, поэтому в случае конфликтной ситуации рекомендую приглашать адвоката, который имеет опыт работы с такой категорией дел.
Каким образом модельные агентства устраивают моделей на работу за границей, чего следует опасаться и что нужно знать об этом?
Если вы уже заключили контракт с модельным агентством, то они могут посодействовать вашему международному продвижению. Такой метод очень удобен тем, что если квалифицированное модельное агентство отправляет модель за границу, оно берет на себя полное оформление необходимых для поездки документов, поддерживает модель на протяжении ее работы и решает спорные моменты с работодателями.
Недостаток: в России очень сложно подобрать хорошее материнское агентство, интернет и СМИ пестрят объявлениями от аферистов, говорящих, что они представители крупных международных агентств, но по факту или втягивают моделей в проституцию, или вытягивают деньги на портфолио или обучение в модельной школе и не могут предложить достойную работу. Чтобы огородить себя от мошенников, обязательно общайтесь с теми моделями, которые уже работают от данного агентства в той или иной стране. Если агентство просит вас заплатить крупную сумму денег за продвижение, то скорее всего они просто хотят на вас заработать. В перспективных моделей агентство всегда готово вложить деньги само. Также смотрите, куда ваше агентство регулярно отправляет моделей.
Что такое разрешение на работу в конкретной стране и кто занимается его получением для модели?
Один из основных документов, который потребуется при обращении за визой в посольство, — это разрешение на работу. В большинстве стран его оформляет работодатель. Это документ, в котором указываются фамилия и имя работника, сфера деятельности, период работы, наименование работодателя, его реквизиты, подпись и по возможности печать уполномоченного лица.
В некоторых странах разрешения на работу выдают государственные органы при условии, что ни один гражданин страны не претендует на вакантную должность.
Кроме того, разрешения могут быть нескольких видов: предоставляющие право на работу только у конкретного работодателя или без указания нанимателя и места работы.
Отправляясь на работу за границу, разрешение на работу нужно получить до отъезда. Если же вы поедете за границу в качестве туриста, а затем начнете там работать, то вы будете работать нелегально. При нелегальной работе зарплата зачастую не выплачивается, сроки работы продлеваются по сравнению с ранее оговоренными.
Получением рабочей визы должно заниматься непосредственно ваше агентство, а в случае если вы работаете, как фрилансер – все документы придётся оформлять лично.
Какие существуют в модельной отрасли юридические тонкости, зная которые, модель будет чувствовать себя уверенней?
Первое что нужно понять, вы не обязаны сразу подписывать предложенный вам контракт, внимательно изучайте все условия, ваши права и обязанности, при необходимости обратитесь за помощью к адвокату, юристу. Также не стоит забывать, что модели — это обычные люди и у них есть такие же права и обязанности, как у остальных граждан. В случае, если ваши права нарушаются, вы подписали договор с кабальными для вас условиями, вы всегда сможете обратиться в суд и расторгнуть такой договор.
