Электронная переписка как доказательство

Переписка в WhatsApp может являться доказательством наличия договорных отношений

В рамках дела о взыскании неосновательного обогащения предметом рассмотрения судов стал вопрос о том, можно ли подтвердить факт наличия между сторонами договорных отношений, а также факт исполнения договора перепиской в мессенджере WhatsApp (Постановление АС Поволжского округа от 9 февраля 2021 г. N Ф06-69728/20).

Истец в обоснование своего требования ссылался на то, что перечислил ответчику спорную денежную сумму в связи с намерением сторон заключить договор на выполнение работ по созданию дизайн-проектов помещений. Однако договор так и не был заключен, какие-либо работы, по утверждению истца, ответчиком не выполнялись. Это и послужило причиной предъявления иска о возврате уплаченных денежных средств в качестве неосновательного обогащения.

Ответчик иск не признал, указав в обоснование своей позиции, что хотя формальные договорные отношения с истцом у него отсутствовали, фактически между сторонами сложились подрядные правоотношения, дизайн-проекты для истца и его контрагентов выполнялись, согласовывались истцом и направлялись посредством мессенджера WhatsApp через специально созданный для этого групповой чат.

Суд первой инстанции не признал электронную переписку, на которую ссылался ответчик, в качестве надлежащего доказательства, поскольку, по мнению суда, она не подтверждает факт наличия между сторонами договорных отношений (в частности, не установлены достоверно лица, которыми велась переписка, их полномочия, соответствие вложений к сообщениям реально направленным дизайн-проектам). В связи с этим суд взыскал с ответчика спорную денежную сумму. Апелляционный суд оставил это решение без изменения.

Окружной суд не согласился с ранее принятыми судебными актами. Он напомнил, что договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. При этом сторона, принявшая от контрагента полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая его действие, впоследствии не вправе недобросовестно ссылаться на незаключенность договора. Суд же при наличии соответствующего спора исходит, пока не доказано иное, из заключенности и действительности договора (п. 1 и 3 ст. 432 ГК РФ, п. 44 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49).

Кассационная инстанция указала, что в условиях современного экономического оборота взаимодействие хозяйствующих субъектов посредством мессенджеров и иных технических средств мгновенной коммуникации является обычной практикой. В связи с этим непринятие в качестве доказательства договорных отношений переписки в мессенджере без более тщательного исследования обстоятельств дела (в том числе полномочий лиц, включенных в групповой чат, фактического использования истцом дизайн-проектов) нельзя, по мнению окружного суда, признать обоснованным.

В итоге суд кассационной инстанции отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение.

Отметим, что судебная практика нередко принимает в качестве допустимого доказательства исполнения договорных обязательств переписку в мессенджере при условии, что она осуществляется лицами, обладающими соответствующими полномочиями (см., например, постановления АС Дальневосточного округа от 22.09.2020 N Ф03-3648/20, АС Центрального округа от 20.07.2020 N Ф10-1241/20). Однако в ряде случаев суды исходят, по-видимому, из того, что подобный способ взаимодействия сторон имеет юридическое значение лишь в том случае, если договором между ними предусмотрен обмен сообщениями через определенные номера мобильных телефонов (см., например, постановление АС Северо-Западного округа от 25.01.2021 N Ф07-15530/20).

Электронная переписка как письменное доказательство в суде

С развитием электронных средств коммуникации значительная часть делового и частного документооборота была перенесена с бумажных носителей на электронные. В том числе, множество коммерческих опросов решается посредством переписки по электронной почте, имеющей юридическую силу в суде наравне с другими доказательствами.

Часто единственным подтверждением наличия договоренностей являются именно электронные письма.

Допустимость электронной переписки в качестве доказательства

Чтобы сообщения по электронной почте, которыми обмениваются стороны коммерческих или частных договорных отношений, были приняты и рассмотрены судом, они должны отвечать критериям надлежащего письменного доказательства. Перечислим главные из них.

• Относимость. Электронная переписка должна иметь непосредственное отношение к вопросу, который является предметом оспаривания в судебном деле. Это должно однозначно вытекать из ее содержания.
• Надлежащий источник. Чтобы утверждать, что электронное сообщение исходит от определенного лица, нужно предусматривать в договоре, с каких электронных адресов будет вестись переписка. В случае, если такого указания в договоре нет, переписка должна вестись с адреса, указанного в качестве официального на сайте организации (ИП), либо содержать ФИО автора.
• Процессуальное оформление. Так, переписка по электронной почте имеет юридическую силу, если она представлена суду в виде читаемого документа на бумажном носителе. Как правило, это скриншоты страниц из почтового ящика с адресом, датой и временем отправления.

Закон не устанавливает обязательного требования к тому, чтобы распечатки были заверены нотариально, однако практика показывает, что если доказательство удостоверено нотариусом, оно не вызывает сомнений в суде. В ином случае обычно требуется представить сам электронный носитель: жесткий диск, флеш-карту.

Таким образом, возможность ссылаться на переписку по электронной почте в процессе доказывания своей позиции допускается при условии, что она позволяет установить получателя, отправителя и содержание письма, а также получена законными способами, не противоречит основам гражданского процессуального законодательства.

Другие виды электронной переписки

Помимо электронной почты, для связи все чаще используются SMS-сообщения, различные мессенджеры, такие как «Whatsapp», «Telegram», «Viber» и другие. По сути сообщения из СМС и мессенджеров идентичны перепискам по электронной почте, поэтому являются лишь разновидностью электронного сообщения. Следовательно, они также могут быть приняты в качестве доказательства при условии, что отвечают всем установленным критериям.

Для приобщения переписки в SMS-сообщениях и мессенджерах в качестве доказательств по делу, подобно скриншотам, необходимо нотариальное заверение либо самостоятельное оформление: создание скриншота либо печать текста сообщений на бумаге. В последнем случае противоположная сторона часто выражает протест против принятия такого доказательства. Поэтому надежнее, заверить переписку у нотариуса — в этом случае оно будет точно соответствовать всем процессуальным требованиям и принимается судом без дополнительного доказывания.

Кроме того, требуется доказать принадлежность телефонного номера конкретному лицу, а также факт передачи сообщений. Для этого делается запрос оператору, если он зарегистрирован непосредственно на само лицо. На практике встречаются и другие случаи: когда номер телефона оформлен на организацию. При таких обстоятельствах принадлежность номера может устанавливаться по информации в договоре или на интернет-странице. Чтобы доказать факт передачи сообщения, нужно запрашивать детализацию сообщений у оператора услуг связи (интернет-провайдера).

Удостоверение электронных доказательств нотариусом

При нотариальном удостоверении юридическая сила электронной переписки многократно возрастает. В целях обеспечения доказательств нотариус находит указанную заявителем страницу в интернете, распечатывает ее в таком виде, как она содержится в браузере и составляет протокол нотариального действия. В протоколе осмотра отражается следующая информация:

• содержание интернет-страницы, почтового ящика;
• описание используемых технических средств;
• порядок действий по доступу к странице, файлу, изображению;
• информация о месте и времени проведения осмотра;
• реквизиты нотариуса, проводящего действие.

К протоколу прикладываются скриншоты, снимки с экрана монитора, отражающие нужную информацию. Например, в арбитражном судопроизводстве стали привычными распечатки с официального сайта ФГУП «Почта России» о движении почтовых отправлений и получении корреспонденции лицом, с официального сайта ФССП — о возбуждении в отношении лица исполнительного производства.

Однако не скриншоты, а протокол, в первую очередь, является документом для суда. Распечатанная переписка сшивается с протоколом, скрепляется подписью нотариуса и его печатью. В результате получается не просто распечатка, а доказательство, обеспеченное нотариусом. Отметим, что удостоверить факт переписки в нотариальной конторе можно как до обращения в суд, так и в процессе рассмотрения дела.

Необходимо понимать, что в судебной практике удостоверенная нотариусом электронная переписка имеет юридическую силу, однако она подтверждает только факт ее наличия и содержание. Насколько же информация свидетельствует о факте исполнения (неисполнения) обязательств по договору — решает суд с учетом других обстоятельств.

Пример. В рамках арбитражного дела был представлен нотариально удостоверенный протокол, подтверждающий отправку исполнителем заказчику отчета, консолидирующего этапы проведения услуг. Обмен материалами осуществлялся по указанному в договоре адресу электронной почты. Однако в суде было выяснено, что переписка велась между лицами, не уполномоченными решать вопрос, ни со стороны истца, ни со стороны ответчика. Суд не счел представленные материалы доказательством факта исполнения обязательств по договору.

В каких случаях суд отклоняет электронные доказательства

Суд может не принять переписку по электронной почте, если в договоре между сторонами не был предусмотрен такой способ обмена сообщениями, не указаны соответствующие адреса, и при этом одна из сторон отрицает (оспаривает) ее наличие. Также не будут приняты материалы, отправленные (полученные) с анонимного ящика.

Кроме того, любые доказательства должны быть получены законным путем. Поэтому невозможно представить суду информацию, например, полученную посредством незаконного доступа к ней (взлома почты, использования чужих телефонов, паролей и так далее).

В коммерческих договорах необходимо указывать, что договоренности могут быть достигнуты посредством обмена сообщениями через Facebook, Instagram и (или) WhatsApp, Viber с обязательным указанием адресов и наименований аккаунтов.

Суд откажется принять письменные доказательства, если они не оформлены должным образом. Именно поэтому целесообразно обратиться к нотариусу, поскольку в этом случае все формальности будут соблюдены и материалы без вопросов будут приняты и рассмотрены судом.

Судебная практика с участием электронных доказательств

Возможность представления в суд электронных документов установлена ст. 75 АПК РФ. Однако они не всегда подтверждают требующиеся факты, а иногда и свидетельствуют о нарушении закона. Практика говорит о том, что к электронной переписке нужно относиться с учетом других обстоятельств и действующего законодательства. В качестве примера рассмотрим следующие ситуации.

Пример 1. Суд города Стрежевой удовлетворил требование работника о восстановлении его на работе. До этого сотрудник направил работодателю заявление об увольнении через WhatsApp. Администрация на этом основании издала приказ об увольнении по собственному желанию и направила копию работнику таким же путем. Однако суд счел, что это не может быть доказательством обращения работника с заявлением об увольнении, поскольку согласно ст. 80 ТК РФ, для этого необходимо подать письменное заявление.

Пример 2. В рамках судебного дела № А81-7660/2019 (20.04.2020, Омск) ПАО «ГЕОТЕК Сейсморазведка» обратилось с требованием взыскать с ООО «Ямал» 79 200 руб. неосновательного обогащения, мотивируя тем, что между организациями отсутствовали договорные отношения и, следовательно, у общества не было оснований для получения денег.

Истцу было отказано в требованиях, поскольку ООО представило в суд счет на оплату, счет-фактуру, акт оказанных услуг и копии страниц, содержащих электронную переписку. Суд счел представленные ответчиком документы достаточных основанием, чтобы усмотреть наличие правоотношений между сторонами. Истец не оспаривал принадлежность ему указанного электронного адреса, что в совокупности с другими доказательствами подтверждает факт наличия возмездных отношений между сторонами.

Таким образом, следует вывод: переписка по электронной почте имеет юридическую силу, если оформлена надлежащим образом и в суде не доказана ее фальсификация. Наиболее надежный способ представления такого доказательства — нотариальный протокол осмотра. Оплата за нотариальное действие может быть взыскана с проигравшей стороны так же, как и расходы на другие юридические услуги.

Тел.: 8 (495) 767-12-77, 8 (495) 609-00-08
Адрес: Москва, Страстной Бульвар, д.7, стр. 1, 2 этаж

X Спасибо за то, что воспользовались системой электронной записи!
Вы записаны к нотариусу Чернигову И.О. по адресу: Страстной бульвар, д. 7, стр. 1
Сохраните либо распечатайте данное уведомление и предъявите его в кабинете №3.
Просим проходить сразу в кабинет №3, МИНУЯ ОЧЕРЕДЬ, тем самым не вызывая излишнего ажиотажа среди ожидающих.

Если Вы не можете посетить нас в назначенное время — НЕ НУЖНО ЗВОНИТЬ и отменять или переносить запись, просто запишитесь еще раз на сайте или приходите без записи.

31.03.2021. Переписка в мессенджерах как доказательство в суде

Автор: Ольга Максимова, юрист «ЗАКОН» Люди сейчас особенно часто используют мессенджеры: обсуждают свои рабочие моменты, условия договора, сроки выполнения работ, цену и порядок оплаты, фиксируют факт исполнения или неисполнения обязательств. Является ли такая переписка доказательством того или иного факта? Суды разграничивают понятия переписки по электронной почте и переписки в мессенджерах. То есть, сама возможность представления в суд […]

Автор: Ольга Максимова, юрист «ЗАКОН»

Люди сейчас особенно часто используют мессенджеры: обсуждают свои рабочие моменты, условия договора, сроки выполнения работ, цену и порядок оплаты, фиксируют факт исполнения или неисполнения обязательств.

Является ли такая переписка доказательством того или иного факта?

Суды разграничивают понятия переписки по электронной почте и переписки в мессенджерах. То есть, сама возможность представления в суд переписки в мессенджерах не ставится под сомнение.

Согласно ст. 75 АПК РФ, электронная переписка, в том числе в WhatsАpp, Telegram, Skype и иных мессенджерах, относится к числу письменных доказательств.

Таким образом, суды принимают электронную переписку в качестве доказательства по делу практически всегда при условии, что она велась с почтовых адресов, указанных в договоре.

Теперь предлагаю рассмотреть, когда суд признает доказательством переписку в мессенджерах и в каком виде ее нужно представить в суд.

Чтобы суд приобщил такие доказательства к делу, нужно соблюсти три условия.

Идентификация отправителя и получателя сообщений. Сторона спора, представившая переписку в мессенджере, должна доказать, что телефонный номер, по которому велась переписка, принадлежит определенному лицу.

Относимость содержания переписки к рассматриваемому спору. К примеру, должно быть указано, в отношении какого договора велась переписка, при каких обстоятельствах утрачен груз, в отношении какого именно товара заявлено о наличии недостатков и т. п.

Надлежащая форма представления переписки в суд.

Существует несколько способов оформления переписки из мессенджеров для представления в суд.

— Оформление нотариального протокола осмотра доказательств. Суды принимают переписку из мессенджеров в виде нотариального протокола осмотра доказательств и оценивают ее как допустимое доказательство.

— Допустимо также представить копии переписки (скриншотов экрана).

— В некоторых случаях можно заявить ходатайство, чтобы суд самостоятельно осмотрел переписку на устройстве. Результат осмотра фиксируется в протоколе судебного заседания.

Не рекомендуем представлять переписку на диске или карте памяти. Обычно суды отклоняют такие доказательства как недопустимые.

Электронная переписка: современные реалии договорной работы

Правовое значение электронной переписки и других документов, передаваемых по интернету, в современных условиях трудно переоценить. Данная статья поможет вам использовать сообщения из электронной почты, мессенджеров и облачных сервисов в качестве письменных доказательств, оспаривать при необходимости причастность к созданию электронного сообщения и его содержание, а также отличать общение по электронной переписке от юридически значимых фактов.

КВАЛИФИКАЦИЯ ЭЛЕКТРОННОЙ ПЕРЕПИСКИ

Электронные сообщения и электронные документы передаются по различным каналам связи, в основном — с помощью интернета. Участники гражданского оборота активно используют электронную переписку для подтверждения значимых юридических фактов. Речь идет об электронных сообщениях и документах, создаваемых и передаваемых по электронной почте с помощью:

• облачных платформ;
• онлайн-сервисов, созданных для совместной работы и видеоконференций;
• программ-мессенджеров, используемых для личной переписки или корпоративных чатов.

Об этом свидетельствует количество судебных разбирательств, в рамках которых стороны ссылаются на электронные письма и сообщения.

Поскольку предпринимательская деятельность таит в себе множество рисков, любое переданное электронное сообщение следует рассматривать как потенциальное доказательство. Это означает, что создание, передача и хранение информации в электронном виде должны идентифицировать стороны и их правоотношения.

Следует отметить, что переданные с использованием интернета сообщения являются «нетрадиционными» доказательствами и оцениваются судами в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами.

Любая информация, полученная с использованием интернета и представляемая на бумажном носителе (скриншоты страниц, распечатки различных баз данных, распечатки электронных документов и пр.), приобщается судами к материалам дела в качестве письменных доказательств.

Важно, чтобы отраженные в электронных сообщениях сведения были доступны для восприятия человеком и имели значение для дела.

Как и любые доказательства, электронные сообщения должны отвечать критериям допустимости и относимости. В чем это проявляется на практике? Необходимо подтвердить причастность сторон к созданным и отправленным сообщениям (признак допустимости), а также убедиться, что содержание и смысл сообщения позволяют установить спорные факты (признак относимости).

Не является надлежащим доказательством переписка, которая не позволяет установить каких-либо значимых для дела обстоятельств:

• номеров телефонов, с которых они отправлены;
• адреса электронной почты, с которой велась спорная переписка;
• аккаунта в мессенджерах/облачных платформах;
• принадлежность таковых стороне истца и ответчика;
• относимость сообщений к спорным отношениям сторон (ст. 65, 67, 71 АПК РФ).

КРИТЕРИИ ДОПУСТИМОСТИ ЭЛЕКТРОННОЙ ПЕРЕПИСКИ

Для целей документального оформления правоотношений между сторонами юридическая значимость электронных сообщений должна быть установлена договором.

Возможность использовать электронную почту, мессенджеры и/или облачные платформы должна быть предусмотрена договором. Если это не прописано, суд может не принять электронную переписку в качестве доказательства. Суд не сможет достоверно установить, что сообщение исходит именно от контрагента, тем более в тех случаях, если:

• отсутствуют безусловные доказательства принадлежности адреса электронной почты, аккаунта в мессенджере, телефонного номера контрагенту;
• факт ведения представленной электронной переписки не находит своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Использование электронных сообщений для направления юридически значимых сообщений в нарушение иного определенного договором способа не допускается.

ТРУДНОСТИ ПРИ ИДЕНТИФИКАЦИИ СТОРОН И ИХ ПРЕОДОЛЕНИЕ

Само по себе отображение какой-либо информации, например, на экране смартфона не обладает признаками доказательства. Для этого электронное сообщение должно содержать объективную информацию об отправителе сообщения:

• фамилию, имя, отчество абонента;
• телефонный номер абонента и/или имя пользователя в программе-мессенджере.

Электронные сообщения должны содержать обязательный признак: отправитель и получатель должны быть идентифицированы. Суд примет только те доказательства, которые позволят достоверно установить, что сообщения исходят от надлежащей стороны. Для этого, например, суд по ходатайству лица, участвующего в деле, может истребовать у оператора сотовой связи сведения о владельце спорного телефонного номера.

Для минимизации риска признания электронной переписки недопустимым доказательством в договоре необходимо определить:

• вид связи (электронная почта, программа-мессенджер, облачный сервис (платформа) и т.д.);
• электронные адреса сторон;
• вопросы, которые могут быть согласованы с использованием таких способов связи;
• уполномоченных лиц, их должности.

В противном случае суд может отклонить такую переписку по мотиву недопустимости, поскольку идентифицировать отправителей и получателей сообщений, а также сопоставить такие сообщения с правоотношениями сторон суд не сможет.

Доказательства в виде электронной переписки не будут приняты судом, если будут установлены следующие обстоятельства:

• стороны не заключили соглашение об обмене электронными документами;
• стороны использовали адреса электронной почты иных лиц, не являющихся стороной по договору и не уполномоченных на соответствующие действия;
• стороны использовали электронные адреса, отличные от официальных реквизитов стороны по договору (компании как юридического лица).

При согласовании в договоре условий об использовании определенного способа связи, например онлайн-сервиса для обмена юридически значимыми документами, стороны должны использовать указанный порядок взаимодействия.

Если определенный способ передачи электронных сообщений не позволяет сторонам договора в полной мере пользоваться своими правами, заинтересованное лицо не лишено возможности заявить об этом в период исполнения договора либо в установленном законом порядке заявить о недействительности отдельных условий договора.

Имейте в виду, что отсутствие в договоре указания на возможность обмена между сторонами юридически значимыми сообщениями посредством телефонной связи, мобильных приложений в отсутствие возражений стороны спора относительно принадлежности данной переписки к уполномоченным представителям организаций не свидетельствует о том, что указанный вид доказательств лишен доказательной силы.

Переписка между сторонами договора, в том числе исполненная с использованием электронных сервисов, сможет с учетом п.п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ свидетельствовать о добросовестном поведении стороны по делу, неоднократно извещающей другую сторону о юридически значимых событиях, касающихся исполнения договора. Договором может быть не предусмотрена возможность обмена электронными сообщениями, но суды могут признать направление электронных сообщений, например писем посредством электронной почты, соответствующим обычаям делового оборота и не противоречащим гражданскому законодательству Российской Федерации, если стороны обмениваются информацией по указанному адресу в рамках существующих правоотношений. При этом принадлежность адреса электронной почты стороне договора должна быть бесспорной.

Немаловажное значение имеет признание электронной переписки сторонами спора. Если стороны не оспаривают факт существования электронный переписки и признают ее содержание достоверным, то суд принимает ее во внимание в качестве направления юридически значимых сообщений.

КРИТЕРИИ ОТНОСИМОСТИ ЭЛЕКТРОННОЙ ПЕРЕПИСКИ

Относимость переписки можно оценить по нескольким критериям. Так, пересылаемые электронные сообщения должны передавать действительную волю сторон. При этом содержание переписки не должно быть двусмысленным. Из ее содержания должно ясно следовать намерение стороны реализовать свои права тем или иным образом.

Обмен некими обрывистыми и не всегда ясными по смыслу постороннему лицу сообщениями, которые суд не сможет соотнести с позицией стороны по делу, не принимаются во внимание.

Электронное сообщение должно содержать конкретные данные:

• дату, время;
• наименование контрагентов;
• информацию, касающуюся обстоятельств судебного спора.

Если в материалах дела не будет доказательств реального исполнения договора займа, суд не примет переписку по электронной почте и/или мессенджерах в качестве доказательства заключения договора займа и реальности передачи денежных средств.

Форма совершения юридически значимого действия также принимается во внимание судами. Например, расторжение письменного договора путем обмена электронными документами или передача результата работы (отправление проекта по электронной почте) без согласия, выраженного путем подписания одного или нескольких взаимосвязанных документов, может оцениваться судом только как намерение расторгнуть договор или взаимодействие по договору, но не означает признание юридического факта.

ОБЕСПЕЧЕНИЕ И ФИКСАЦИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ СООБЩЕНИЙ И ДОКУМЕНТОВ

Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» раскрывает определение информации, ее предоставление и распространение, информационно-телекоммуникационной сети, электронного сообщения, документированной информации и электронного документа.

Любая информация, переданная с помощью интернета (электронное сообщение или электронный документ), может быть задокументирована и представлена в суд в качестве письменного доказательства.

Необходимость в оперативном закреплении письменных доказательств заключается в том, что электронные сообщения могут быть уничтожены или безвозвратно потеряны.

Нотариальный протокол осмотра таких доказательств, как электронные сообщения и документы, оцениваются судами как допустимое письменное доказательство.

Обеспечение информации, переданной с помощью интернета, осуществляется путем ее осмотра и фиксации с помощью протокола осмотра письменных доказательств, в котором нотариус указывает обнаруженные при осмотре обстоятельства.

Нотариус в протоколе осмотра, например, электронного сообщения, полученного/переданного с помощью мессенджера, отражает следующие сведения:

• номер телефона, на который поступило сообщение;
• модель телефона, идентификационный номер телефона (IMEI номер), на котором воспроизводится электронное сообщение;
• способ получения доступа к осматриваемому сообщению;
• наименование абонента, присвоенное в книге контактов, от которого исходило сообщение (при наличии) и его телефонный номер;
• дата, время и вид сообщения;
• способ сохранения сообщения (фотографирование сообщений, скриншоты переписки, сохранение на материальный носитель, печать на бумажном носителе).

Однако суды иногда критически относятся к таким доказательствам, поскольку нотариальное заверение подтверждает факт и содержание переписки, но не адресатов и допустимость такой переписки в правоотношениях сторон.

Таким образом, при отсутствии других доказательств нотариальное заверение переписки не влечет за собой дополнительного доказательственного значения.

Если скриншоты экрана страницы с электронной переписки сделаны без привлечения независимых специалистов, они не могут служить объективным средством доказывания, поскольку в таком случае не исключается возможности их самостоятельного изготовления.

Незаконная практика фиксации личной переписки граждан на мобильных устройствах

В соответствии со ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своих чести и доброго имени. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этих прав допускается только на основании судебного решения.

Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав (ст. 11 УПК РФ). УПК РФ также говорит, что ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ч. 1 ст. 13). Наконец, это же положение продублировано в ст. 9 Федерального закона от 12.08.1995 № 144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1 (далее — Закон об ОРД).

В практике возникает вопрос: законно ли изымают сотрудники оперативных подразделений и осматривают память сотового телефона (смартфона, планшета — далее телефона) в целях фиксации в протоколах личного досмотра и осмотра предметов личной переписки лица, в отношении которого проводится оперативно-розыскная деятельность либо проверка сообщения о преступлении, а также подозреваемых (обвиняемых) и условиях признания допустимости полученных доказательств?

НОРМЫ ЗАКОНА

В соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ должностные лица при проверке сообщения о преступлении вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК. Однако уголовно-процессуальный закон не предусматривает основания для истребования предметов в рамках доследственной проверки. По аналогии с процессуальной деятельностью в рамках стадии предварительного расследования основанием для указанного действия является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Таким образом, изымать телефон до возбуждения уголовного дела по указанным основаниям правоприменители могут по правилам, предусмотренным УПК РФ. В статье 6 Закона об ОРД не указано такое оперативно-розыскное мероприятие, как «изъятие предметов и документов».

НЕЗАКОННАЯ ПРАКТИКА

Однако оперативные сотрудники используют это следственное действие при осмотре входящих и исходящих вызовов абонента, установлении номера абонента, а также просмотре и фиксации содержимого программ передачи сообщений (мессенджеры Telegram, Whatsapp, Viber и др.)

В органах прокуратуры Республики Татарстан автор ознакомился с актами прокурорского реагирования на незаконные действия дознавателей, следователей за последние 3 года. Анализ практики позволил выявить случаи, когда оперативники получали информацию о содержании переписки в памяти сотовых телефонов в ходе проверки сообщений о преступлениях с помощью следственного действия «осмотр предмета» без получения судебного решения.

Из практики. В ходе оперативно-розыскных мероприятий оперативные сотрудники ФСКН задержали М. В ходе личного досмотра оперативники изъяли у М. сотовый телефон. Согласно протоколу осмотра предметов в памяти телефона обнаружены СМС-сообщения с адресами возможных закладок наркотических средств.

В ряде случаев осмотр телефона и содержимого программ электронной переписки в практике органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оформляется таким действием, как личный досмотр.

ИЗ ПРАКТИКИ. Сотрудники ФСКН изъяли сотовый телефон у О. в рамках личного досмотра. К протоколу личного досмотра оперативники приобщили фототаблицу, где на фотографиях были изображены электронные сообщения приложения Telegram c информацией, имеющей значение для уголовного дела, а именно информацией с адресами возможных закладок наркотических средств. В последующем из указанных мест полицейские изъяли наркотические средства.

Однако действия оперативников нельзя назвать безупречными в описанных случаях. В рамках ОРД уполномоченные должностные лица должны были провести контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений по судебному решению в целях получения содержания переписки в телефонном приложении (ст. 6 Закона об ОРД).

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Судебная практика признает допустимым доказательством протокол осмотр предмета, в котором фиксируется личная переписка граждан без получения следователем судебного решения.

Из практики. В описательно-мотивировочной части приговора Череповецкого районного суда от 29.04.2015 по делу № 1–36/2015 судья указал: «В соответствии с протоколом осмотра предметов (документов) установлено, что при включении планшета Р. на рабочем столе обнаружена папка Р., в которой обнаружен документ п од названием <данные изъяты>, в котором содержится переписка владельца планшета М. с аккаунтом <данные изъяты> от <дата> о сумме денежных средств в размере и <ХX руб.>, необходимости доплаты в размере <ХХX руб.>, указан номер КИВИ-кошелька, сведения о поступлении денежных средств в сумме < X руб. >, сообщение о месте закладки <данные изъяты> до отворотки <адрес>, слева первый голый куст, справа от него — в земле зарыт адрес; для подсказки вбита палка сухая сверху (т. 1 л. д. 194–202).

Из показаний свидетеля З. в судебном заседании установлено, что при осмотре планшета Р., изъятого при осмотре места происшествия, принадлежащего М., была обнаружена переписка с пользователем, имеющим учетную запись <данные изъяты>, данная переписка содержала указание на денежные средства в размере и <ХX руб.>, необходимость доплаты в размере <ХХX руб.> и номера КИВИ-кошелька, сведения о поступлении <Х руб.>, сообщение о месте закладки. Дополнительно в <данные изъяты> были запрошены сведения о движении денежных средств по указанному номеру лицевого счета, установлен факт поступления <Х руб.> <дата> в 18.59. Установить факт перечисления денежных средств в размере <Х руб.> возможным не представилось, поскольку суммы могли быть различными, но не более <ХХХ руб.>. Однако последующая информация о сообщении места закладки свидетельствовала о том, что денежные средства за наркотики были получены в полном объеме.

Из показаний Т., допрошенного в судебном заседании в качестве специалиста, установлено, что изучение переписки в программе <Р.>, находящейся в планшете, возможно человеком, не обладающим специальными познаниями в области электронных технологий, поскольку само техническое устройство — планшет предназначен для рядового человека, имеющего базовый уровень пользователя персональным компьютером. Кроме того, внесение каких-либо изменений в указанную переписку невозможно, поскольку указанная программа, как и многие другие, имеет только функции сохранения и удаления.

При исследованных доказательствах суд не усматривает каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание протокола осмотра предметов недопустимым доказательством. Осмотр предметов проводился надлежащим должностным лицом — следователем УФСКН России по Вологодской области К., в чьем производстве в указанный момент находилось данное уголовное дело, в присутствии понятых Б. и Ч., с применением технических средств — компьютера, принтера, компьютерного обеспечения, подробно указана упаковка объектов осмотра, а также изложены иные данные, полученные в ходе осмотра, протокол имеет подписи всех лиц, принимающих участие в проведении данного следственного действия. При этом ст. 177 УПК РФ, регулирующая порядок производства осмотра, в том числе осмотр предметов, не содержит указания на обязательное участие специалиста при проведении данного следственного действия. Привлечение к участию в указанном следственном действии специалиста в соответствии со ст. 168 УПК РФ является правом, а не обязанностью следователя. При этом суд учитывает, что для пользования данным видом носителя электронной информации (планшетом), предназначенным для неограниченного круга лиц, а также для осмотра одной из папок, находящихся на рабочем столе, не требуется специальных познаний в области компьютерных технологий, суд признает наличие высшего юридического образования следователя достаточным для понимания сути проводимого следственного действия…».

Из указанного примера следует, что судья исследует вопрос о законности осмотра планшета без участия специалиста, но никак не касается вопроса о законности фиксации личной переписки гражданина без судебного решения.

АРГУМЕНТЫ ПРОТИВ ПРАКТИКИ

В соответствии с УПК РФ следователь, чтобы зафиксировать содержание переписки в памяти телефона, обязан произвести контроль и запись переговоров, предварительно получив на это судебное решение.

Представляется, что фиксация личной переписки лица, хранящейся в приложениях на телефоне, как до возбуждения уголовного дела, так и в рамках предварительного расследования невозможна с помощью такого следственного действия, как осмотр предмета. Характер и содержание фактически производимых должностным лицом действий (контроль и запись переговоров) не соответствует выбранному следственному действию (осмотр предмета). Подробно об ошибках при выборе следственного действия писал С. А. Шейфер 2 .

Из приведенных примеров следуют также вопросы: законны ли процессуальные действия следователя по изъятию наркотических средств из закладок, сделанных подозреваемым (обвиняемым), получению выписок по банковским счетам? Вправе ли следователь вменить подозреваемому (обвиняемому) покушение на сбыт наркотических средств при отсутствии других доказательств указанных преступных действий?

Оперативно-розыскная деятельность уполномоченных на то сотрудников в рассматриваемых примерах может быть законна, только если ими будет получена информация о переписке двух абонентов в рамках такого оперативно-розыскного мероприятия, как «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» по судебному решению. Проблем с получением такого решения не возникнет, как не возникнет их с получением через оператора связи информации о содержании СМС-сообщений.

Актуальным выглядит вопрос о законном получении информации о переписке через мессенджеры WhatsApp, Viber, Telegram и др. Компании, которые обеспечивают работу этих мессенджеров, находятся за рубежом. Кроме того, с недавних пор в мессенджерах WhatsApp и Viber внедрили шифрование end-to-end. Это означает, что дешифровка переписки становится технически невозможной для компании, которой принадлежит мессенджер, а вся переписка находится под контролем пользователей. Получается, что правоохранительные органы не смогут традиционными способами получить информацию о переписке абонентов с помощью операторов связи. Именно по этой причине оперативные сотрудники прибегают в рамках проверки сообщения о преступлении к такому процессуальному действию, как осмотр предмета либо к его суррогату — личному досмотру, для фиксации личной переписки проверяемых на причастность к преступной деятельности лиц. В этой связи можно предложить рассмотреть вопрос о допустимости производства осмотра телефона, в том числе его памяти, по судебному решению в целях получения информации о переписке лица в мессенджерах. Однако, как было указано выше, это незаконно по причине того, что характер производимых мероприятий, а именно фиксация личной переписки абонента, не совпадает с выбранным следователем следственным действием (осмотр предмета).

Осматривая личную переписку в телефоне оперативный сотрудник (следователь) нарушает конституционные права граждан. Закон об ОРД и УПК РФ предельно четко указывают на порядок получения информации о переговорах абонента. В очередной раз приходится констатировать наличие противоречия между необходимостью раскрыть преступление и соблюсти при этом конституционные права гражданина, в отношении которого производится оперативно-розыскная либо процессуальная деятельность. Отсутствие возможности в законе ограничения его прав не дает право уполномоченному должностному лицу придумывать внепроцессуальные формы фиксации личной переписки граждан (личный досмотр) либо производить разрешенные до возбуждения уголовного дела следственные действия даже по судебному решению, которые по характеру отличаются от следственных действий, необходимых в данной следственной ситуации (осмотр документов вместо контроля и записи переговоров).

ВЫХОД ИЗ СИТУАЦИИ

Единственным законным способом фиксации переписки из мессенджеров с шифрованием до возбуждения уголовного дела является производство такого ОРМ, как «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» по судебному решению.

В рамках разрешенного судом ОРМ оперативный сотрудник вправе произвести изъятие информации о личной переписке в приложении сотового телефона любым удобным для него способом. Например, скопировать электронную информацию с содержанием переписки из памяти телефона, сфотографировать экран телефона с помощью технических средств, скопировать информацию на экране телефона с помощью функции «принтскрин» и т. д.

Полученные таким законным способом сведения о переписке с адресами возможных закладок наркотических средств можно использовать для осмотра местности, изъятия наркотических средства.